Em decisão monocrática publicada em 03/07/2026, o Superior Tribunal de Justiça negou provimento ao Recurso Especial nº 2.158.138/RS, interposto pela Fazenda Nacional contra acórdão do Tribunal Regional Federal da 4ª Região que reconheceu o excesso de execução decorrente da inclusão indevida do ICMS na base de cálculo da COFINS. Relatado pelo Ministro Afrânio Vilela, o julgado afastou a pretensão da União de estender a embargos à execução fiscal a modulação de efeitos fixada pelo STF no Tema 69 da repercussão geral (RE 574.706/PR), sob o fundamento de que a matéria é constitucional e não pode ser reapreciada em recurso especial. A decisão também rejeitou, por deficiência de fundamentação, as alegações de violação a dispositivos do CPC e majorou os honorários sucumbenciais em 2%. A seguir, examina-se o caso concreto, os argumentos da Fazenda Nacional, a distinção entre embargos à execução e repetição de indébito, e a competência exclusiva do STF para modular seus próprios precedentes.

O Caso: Embargos à Execução Fiscal e o Excesso de Execução

O litígio teve origem em embargos à execução fiscal opostos pela empresa do serot têxtil contra a execução fiscal nº 5007352-29.2016.404.7205, movida para cobrança de COFINS relativa às CDAs. A embargante alegou excesso de execução decorrente da indevida inclusão do ICMS na base de cálculo do tributo cobrado.

O TRF-4 julgou parcialmente procedente o pedido, reconhecendo a invalidade da inclusão do ICMS na base de cálculo da COFINS exigida nas referidas CDAs e determinando a adequação do título executivo. Para o tribunal, a embargante comprovou concretamente o excesso alegado, o que autorizou a correção do valor executado.

A decisão do TRF-4 reforçou que embargos à execução fiscal constituem ação de natureza constitutiva negativa, por meio da qual o devedor busca modificar ou extinguir a relação processual executiva. Nessa via, cabe ao embargante demonstrar concretamente o excesso alegado, não bastando invocar violação de direito em tese – ônus que, no caso, foi cumprido pela empresa.

A Tentativa da Fazenda Nacional de Aplicar a Modulação do Tema 69

No recurso especial, a Fazenda Nacional sustentou que o acórdão do TRF-4 foi omisso quanto à necessidade de aplicar a modulação de efeitos fixada pelo STF no RE 574.706/PR, alegando violação aos arts. 489, § 1º, IV, e 1.022 do CPC. A União defendia que, para débitos inscritos em dívida ativa até 15/03/2017, a inclusão do ICMS na base de cálculo deveria ser considerada válida, independentemente do mérito da tese constitucional.

O Ministro Afrânio Vilela rejeitou a alegação de omissão. Segundo o relator, o TRF-4 já havia enfrentado expressamente o argumento da União tanto no acórdão de apelação quanto no julgamento dos embargos de declaração, concluindo que a modulação do Tema 69 não se aplicava ao caso. Não há, portanto, negativa de prestação jurisdicional quando o tribunal decide de forma fundamentada, ainda que contrária à tese da parte.

Quanto às demais alegações – violação aos arts. 927, 1.030, 1.040 e 1.041 do CPC –, o STJ aplicou o óbice da Súmula 284 do STF, por entender que a Fazenda Nacional não demonstrou de forma clara e precisa como tais dispositivos teriam sido violados. A mera menção a artigos de lei, sem a devida imputação da violação, não é suficiente para superar esse óbice processual.

A Distinção entre Repetição de Indébito e Embargos à Execução Fiscal

O fundamento central do TRF-4, mantido pelo STJ, distingue duas situações: a modulação de efeitos do Tema 69 que limita a exclusão do ICMS às ações ajuizadas até 15/03/2017 – aplica-se exclusivamente a ações de repetição de indébito, em que o contribuinte pleiteia a restituição de valores pagos indevidamente.

Em embargos à execução fiscal, o contribuinte não busca reaver valores, mas apenas se defender de cobrança fundada em critério já declarado inconstitucional pelo STF. Por isso, segundo o TRF-4, a modulação temporal do Tema 69 não tem qualquer impacto sobre esse tipo de defesa, ainda que a inscrição em dívida ativa seja anterior a março de 2017.

Na prática, essa distinção preserva a possibilidade de empresas executadas por débitos antigos de COFINS (ou PIS) contestarem, via embargos à execução, a inclusão do ICMS na base de cálculo, independentemente da data de ajuizamento de eventual ação de repetição de indébito – desde que comprovem concretamente o excesso na execução pautado na indevida inclusão do ICMS na base de calculo das contribuições sociais.

Competência Exclusiva do STF para Modular Efeitos de Seus Precedentes

O ponto decisivo do julgado é de ordem processual-constitucional: o STJ entendeu que a pretensão da Fazenda Nacional de discutir a extensão dos efeitos da modulação fixada pelo STF no RE 574.706/PR envolve, necessariamente, matéria constitucional, cuja apreciação em recurso especial usurparia a competência do Supremo Tribunal Federal, nos termos do art. 102 da Constituição Federal.

O relator invocou precedente da Primeira Seção do STJ (AgInt no AREsp 1.539.770/RS) no mesmo sentido: cabe exclusivamente ao STF modular os efeitos de seus próprios julgados proferidos sob o rito da repercussão geral, inclusive quanto a limitações temporais ou mutações normativas relacionadas ao Tema 69.

Como consequência do não provimento do recurso, o STJ majorou os honorários advocatícios sucumbenciais em 2%, com base no art. 85, § 11, do CPC. Para bancas tributárias, o julgado reforça uma estratégia processual relevante: discussões sobre o alcance temporal de teses de repercussão geral devem ser veiculadas perante o próprio STF, e não rediscutidas em sede de recurso especial.

O julgado interessa diretamente a empresas com débitos de PIS ou COFINS anteriores a 15/03/2017 ainda em fase de execução fiscal: mesmo sem ação judicial própria ajuizada antes dessa data, é possível afastar a inclusão do ICMS na base de cálculo por meio de embargos à execução, desde que demonstrado concretamente o excesso cobrado. A tese é um precedente extremamente relevante como via de defesa para o contencioso tributário de débitos antigos das contribuições.

Referências

STJ, Recurso Especial nº 2.158.138/RS (2024/0260719-6), Rel. Min. Afrânio Vilela, decisão monocrática assinada em 30/06/2026, publicada no DJEN/CNJ em 03/07/2026. STF, RE 574.706/PR (Tema 69 da Repercussão Geral), Rel. Min. Cármen Lúcia, julgado em 15/03/2017, com modulação de efeitos fixada em 13/05/2021.

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Fonte: Valor Tributário